nba球队英文简称 侵犯NBA集体形象商品化权益构成不正当竞争——美商NBA产物股份有限公司上诉人

——NBA产品有限公司、上海瓦普网络科技有限公司、成都蓝飞互娱科技有限公司、青岛零线互动网络科技有限公司、广州畅悦网络科技有限公司商标侵权及不正当竞争案。

【判断要点】

本案中的NBA标识元素集在我国客观上已经形成了对NBA集体的可识别性和稳定的指向性。美国公司对该标识元素集的长期运营及其在游戏领域的商业化使用已构成美国公司在本案中主张商业化权利的完整基础。另外，被诉游戏在整款游戏中大量使用NBA标识元素，其使用行为远远超出了合理使用、正当使用的必要范围，足以造成市场混淆和误解，已明显违反诚实信用原则和公认的商业道德，构成不正当竞争。

上诉人（一审被告）：成都蓝飞互娱科技有限公司（以下简称蓝飞公司）

上诉人（一审被告）：青岛零线互动网络科技有限公司（以下简称零线公司）

被上诉人（一审原告）：NBA产品有限公司（以下简称美国公司）

上诉人（一审原告）：上海瓦普网络科技有限公司（以下简称瓦普公司）

一审被告：广州畅悦网络科技有限公司（以下简称畅悦公司）

案件来源：广东省高级人民法院（2017）粤民终1395号民事判决书

【案情摘要】

该美国公司是美国职业篮球联赛及其会员球队和篮球相关的所有标识性商标的权利人，并有权在中国境内经营和许可所有与美国职业篮球联赛及其会员球队相关的无形财产权益。此外，该美国公司还是第41类篮球比赛组织服务上核准使用的第1号、第2号NBA商标的注册人，以及第9类计算机软件等商品上注册的第3号NBA商标的注册人。瓦普公司是美国公司在中国大陆地区的被许可人，并有权在中国大陆地区的移动卡牌游戏中使用NBA标志、NBA集体肖像权和NBA特征识别库。

零线与蓝飞联合开发并运营了一款以NBA为主题的休闲竞技游戏——《梦卡篮球》游戏软件。游戏中的球员、教练等人员均以卡通形象出现，可对应真实的NBA球员、教练等人员；球员姓名、昵称、位置等技术特征可对应真实的NBA球员；球队中的球员名单也可基本对应真实的NBA球队。首页和游戏内均使用logo，零线注册并使用了和的域名。2016年《梦卡篮球》游戏因美国公司投诉被苹果下架后，零线将游戏改名为《梦卡MC》并上架运营。

畅悦公司是手机游戏平台运营商，为《梦卡篮球》游戏提供下载服务。2015年7月20日，该美国公司以《梦卡篮球》擅自使用多个NBA标识元素为由向畅悦公司邮寄《投诉信》，要求畅悦公司删除《梦卡篮球》下载链接，但畅悦公司并未及时删除。

对此，美尚公司、瓦普公司认为nba球队英文简称，蓝飞公司、零线公司在《梦卡篮球》游戏中使用NBA商标、域名、NBA集体肖像及NBA识别元素的行为，侵犯了美尚公司在NBA商标权、集体肖像权及特征识别数据库方面的民事权利，构成商标侵权及不正当竞争行为；畅悦公司对其行为提供帮助，构成共同侵权，故提起诉讼，请求判决：

1、蓝飞公司、零线公司应立即停止在其游戏中使用涉案标识；

2、蓝飞公司立即停止运营，零线公司立即停止对《梦卡篮球》及《梦卡MC》游戏的开发及更新；

3、兰飞公司、零线公司立即停止使用该域名并将其转让给该美国公司；

4、畅悦公司立即停止在移动游戏平台提供《梦卡篮球》游戏；

5、蓝飞公司、零线公司、畅悦公司在第一财经日报显著位置刊登声明，消除影响；

6、蓝飞公司、零线公司、长悦公司共同赔偿500万元。

【判断观察】

一审法院认为，本案争议的焦点在于：本案诉讼是否合法授权；若合法授权，则美尚公司、瓦普公司主张蓝飞公司、零线公司、畅悦公司侵犯NBA注册商标专用权的主张是否成立；主张NBA集体肖像权及特征识别库财产权益受到侵犯并构成不正当竞争的主张是否成立；美尚公司、瓦普公司的各项诉讼请求是否成立。

1.本案起诉是否合法（本院认为合法）

二、是否构成侵犯NBA注册商标专用权

美国公司及瓦扑公司主张的商标侵权行为为：被诉游戏使用logo；被诉游戏使用“萌萌篮球是一款以NBA为背景的休闲竞技游戏”的表述，零线公司使用域名。

（一）系争标识及系争表述的使用是否构成商标侵权

关于涉案标识的使用：本案中，涉案标识大致分为两部分nba球队英文简称，上半部分由三名球员+篮球卡通图案组成；下半部分由可爱的篮球中文+组成，且中文字体远大于英文字体。显然，涉案标识的主体部分是卡通图案和可爱的篮球中文，而非域名中的NBA英文。虽然NBA商标驰名，但孤立地比较相关公众的一般关注度，不难得出涉案标识与美尚公司、瓦普公司的NBA商标既不相同也不近似的结论。因此，兰飞公司、零线公司、畅悦公司的行为不构成商标侵权。

关于被诉表述的使用：本案中，涉案NBA商标不属于虚构商标，NBA本义是美国职业篮球联赛（ ）的缩写，“梦卡篮球是一款以NBA为主题的休闲竞技游戏”。此处的NBA为正当使用，用于说明被诉游戏的主题，并非用于标识被诉游戏的来源，美国公司及瓦普公司无权禁止。

（二）涉案域名的注册和使用是否构成商标侵权及不正当竞争

在涉及已注册驰名商标跨类别保护、未注册驰名商标保护、企业名称与驰名商标冲突等案件中，人民法院可以根据需要对涉案商标是否驰名作出认定，但不包括域名与驰名商标冲突的案件。因此，本案中，NBA商标不能被认定为驰名商标，涉案域名也不能被认定构成商标侵权。

此外，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条第（三）项规定，虽然注册和使用的域名与他人注册商标相同或者近似，但是如果不使用该域名进行相同或者类似商品的电子商务，容易导致相关公众误认，可能构成不正当竞争，但不构成商标侵权。

本案中，由于涉案NBA商标具有极高的知名度和美誉度，涉案域名的注册和使用足以引起相关公众的误认；兰飞公司、零线公司注册、使用涉案域名，明显是为了维护涉案NBA商标的知名度和美誉度，其行为具有恶意，构成不正当竞争。

三、侵犯NBA集体肖像权及特征识别数据库财产权益是否构成不正当竞争

（一）NBA集体肖像权及特征识别数据库的财产权是否属于民事利益

现有事实充分证明，NBA标识元素的知名度和美誉度是美国职业篮球联盟巨额投入的结果，具有商业性。若商业使用被某一市场经营者垄断，无疑将在激烈的市场竞争中获得更大的竞争优势nba球队英文简称，赢得更多的商业利益。因此，NBA标识元素商业垄断使用所实现的利益是受法律保护的民事利益。

（二）美国公司及瓦普公司是否有权主张民事利益（有权）

（三）当事人之间是否存在竞争经营者？（是）

（四）蓝飞、零线、畅悦是否构成《反不正当竞争法》第五条至第十五条规定的不正当竞争行为（不构成）

（五）蓝飞、零线、畅悦公司的行为是否违反了诚实信用原则和公认的商业道德，损害了他人合法权益

被诉游戏虽然采用了卡通化的NBA人物肖像、修改后的球队名称及logo，但仍具备NBA相关人物及球队的显著特征，足以指向相应的NBA球员及球队。被诉游戏未经美国公司许可而商业性地使用NBA标识元素，属于搭便车行为，搭乘他人人气及他人劳动成果，违反了诚实信用原则及公认的商业道德，损害了美国公司及瓦普公司的合法权益，蓝飞公司及零线公司构成共同侵权。畅悦公司未及时删除被诉游戏，主观上存在过错，客观上为不正当竞争提供了帮助，亦构成共同侵权。

四、美尚公司、瓦普公司的诉讼请求是否成立

（一）以报纸刊登为由要求停止侵权、消除影响的请求是否成立

首先，被诉比赛中被诉标识的使用未侵犯NBA注册商标专用权，要求立即停止在被诉比赛中使用被诉标识的请求理由不足。

其次，鉴于零线公司注册和使用涉案域名构成不正当竞争，零线公司应立即停止使用该域名并将其转让给该美国公司。

第三，蓝飞公司与零线公司共同开发并运营被诉游戏，未经许可使用涉案NBA标识元素，构成不正当竞争，应当立即停止使用涉案NBA标识元素。鉴于畅悦公司已于2016年3月删除被诉游戏链接，其要求立即停止侵权的请求已无必要。

最后，被诉游戏中出现的NBA球队名称、队徽的拼写错误及图案修改，容易导致相关公众对NBA联盟及联赛的评价降低，对美的公司及弗罗普公司的声誉造成不良影响，故对蓝飞公司、零线公司刊登广告消除影响的请求予以支持。

（二）500万元赔偿请求是否成立

被诉游戏未经许可大量使用NBA标识元素的行为与《反不正当竞争法》第五条规定的行为类似，因此，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条的规定，本案赔偿数额的确定可以参考《商标法》的有关规定。

由于本案中原告的损失、被告的获利以及许可费用均难以确定，结合该游戏的支付宝收入、移动游戏行业普遍的利润率以及NBA元素对收入的贡献，蓝飞公司与零线公司应按照300万元的法定赔偿限额共同承担赔偿责任。畅悦公司仅提供了下载帮助，侵权时间短，侵权程度轻微，故对上述赔偿金额中的10万元承担连带责任。

一审法院判决：

1、蓝飞公司、零线公司立即停止在梦卡篮球、梦卡MC游戏中使用涉案NBA标识元素；

2、零线公司应立即停止使用该域名，并将该域名转让给该美国公司；

3、兰飞公司、零线公司在第一财经日报显著位置刊登声明；

4、蓝飞公司、零线公司连带赔偿300万元，其中畅悦公司承担连带责任10万元；

5、驳回其他诉讼请求。

兰飞公司、零线公司不服一审判决，向广东省高级人民法院提起上诉。

二审争议焦点为：

1.本案起诉是否合法；

2.上诉人被诉行为是否构成不正当竞争；

3、零线公司对相关域名的使用是否构成侵权；

4、蓝飞公司是否作为游戏的共同运营者被起诉；

5.一审判决赔偿数额是否合理。

1.本案起诉是否合法（略）

二、相关被诉行为是否构成不正当竞争

（一）本案能否援引适用《反不正当竞争法》第二条的一般规定

在具体案件中，法院依据相关法律规定和实际需要，对《反不正当竞争法》第二章未明确列举的市场竞争行为，依据第二条的一般规定进行调整，保障市场公平竞争。

（二）被诉行为是否符合《反不正当竞争法》第二条的规定

首先，本案各方为存在竞争关系的经营者；其次，本案美国公司主张的NBA特征识别库与NBA集体形象已建立稳定的指向关系和对应关系；而且，美国公司已提供证据证明其不仅在职业体育赛事领域积极运营、维护NBA集体形象，还在衍生产业领域积极运营NBA集体形象所产生的商业利益，至少在游戏领域开展过商业运营。

这些代表NBA及比赛集体形象的NBA标识特征要素组合所产生的商业价值应当受到法律保护。另外，本案中的美国公司并没有主张保护特定的个体形象，而是保护NBA的整体形象。因此，运营维护NBA并对相关标识拥有权益的美国公司寻求法律救济不存在任何法律障碍，也没有必要逐一向相关个体取得额外的授权。最后，本案被诉行为明显不当。

事实上，并非所有的商业利益都受到反不正当竞争法的保护。如果相关图像特征或商业标识知名度不够，相关公众无法与其与权利人建立相对稳定的对应指向关系；或者虽然具有一定知名度，但相关商业应用领域与原有领域相距过远，相关公众不易产生联想或误解；或被控行为仅为必要限度内的合理使用，不具有明显不正当依附他人商誉、恶意、掠夺他人交易机会等情形，则不受反不正当竞争法的调整。

但本案中的NBA标识元素集合在客观上已在中国形成了对NBA集体的可识别性和稳定的指向性，美国公司对该标识元素集合的长期运营及其在游戏领域的商业化使用已构成美国公司主张本案商业化权利的完整基础。而且，被诉游戏并非仅仅使用了某一个NBA元素，也并非仅仅以NBA联赛作为游戏的背景和剧情，而是在整个游戏中都使用了大量的NBA标识元素，使用范围甚至达到了如果停止使用相关标识元素，游戏将完全无法运行的程度。可见，被诉游戏中相关标识元素的使用已经远远超出了合理使用、正当使用的必要范围，而是属于足以造成市场混淆和误解的综合模仿使用，这已经明显违反了诚实信用原则和公认的商业道德，构成了不正当竞争。

三、零线公司对相关域名的使用是否构成侵权

本案中，美国公司已提交证据证明其已在第41类、第9类“计算机软件、电子游戏软件”等商品上注册了“NBA”商标。零线公司注册的域名，其主要标识部分“mcnba”与被诉人商标“NBA”整体构成近似，容易导致相关公众混淆误认。零线公司在其网站上推广被诉“梦卡篮球”游戏，并向玩家提供下载、充值服务的行为，实际上是通过该域名进行与被诉游戏相关的电子商务交易，侵犯了涉案“NBA”商标权。至于该域名，由于各方均确认该域名没有实际使用，因此不构成商标侵权。

四、蓝飞公司是否作为游戏共同运营者被诉（略）

五、一审判决的赔偿数额是否合理（略）

综上，判决驳回上诉，维持原判。

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